【案情】

    杨先生是上海某电子信息技术有限公司的员工，2010年到该公司工作。由于该公司为高科技企业，公司要求员工对于新的信息技术要有良好的学习和运用能力。近几年，杨先生所在的研发部门实行工作团队制度。因杨先生研发能力欠缺．其所在团队的几个研发项目都出现过进程延迟问题，杨先生还出现了几次技术性失误。

    2014年7月，公司对研发部门进行半年考核，杨先生的考核结果被确定为不胜任。由于研发部门的每个团队都不愿意杨先生加入，公司决定调整杨先生的工作岗位至售后服务部，调岗通知发出后，杨先生认为，自己在工作上虽然有待改进，但是其劳动合同约定的工作岗位为技术研发，单位将其工作岗位由研发调整为售后服务，属于单方变更工作岗位，因此拒绝到售后服务部上班。公司人事部多次敦促杨先生报到未果。公司认定杨先生的行为构成了旷工，于是依据公司规章制度解除了双方的劳动合同。杨先生认为，公司违法调整岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，于是将单位诉至当地劳动人事争议仲裁委员会。

    那么，不胜任岗位工作的员工拒绝单位作出的岗位调整决定，单位能按旷工处理吗?杨先生能否打赢这场官司?

    答：《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第35条进一步明确：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

    据此，用人单位与劳动者变更劳动合同应遵循三个原则：一是协商一致原则。任何一方不同意变更，当事人不得单方变更劳动合同。二是合法性原则。变更后的内容不得违反国家有关规定。三是形式书面原则。工作岗位(或工作内容)作为劳动合同的必备内容，当用人单位提出变更时，自然也要征求劳动者的同意。在劳动者拒绝调整岗位的情况下，用人单位不得单方变更。

    那么，劳动者不能胜任工作时，单位调整其岗位也需要协商一致吗?《劳动法》第26条第2款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书而形式通知劳动者本人。《劳动合同法》第40条第2款也规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据上述规定，当劳动者出现不能胜任工作的情形时，用人单位可以调整其岗位，也可以进行培训；如果仍然不能胜任，单位可以解除劳动合同。

    对于选择调岗是否要征求劳动者同意的问题，劳办发[1996]100号《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第1条“关于用人单位能否变更职工岗位问题”进一步明确规定：“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立所依据的客观情况发生重夫变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”这也就是说，因客观情况发生重大变化而需要调整岗位时，用人单位需要与劳动者协商；劳动者不胜任工作而需要被调整岗位时，用人单位可以不征求劳动者的意见，直接单方决定。如果不胜任工作的劳动者拒绝到新岗位上工作，将构成旷工或违纪。旷工或违纪达到单位规章制度规定的程度，用人单位可以解除其劳动合同，并且无须支付经济补偿金。

    本案中，在杨先生不胜任工作的情况下，其所在公司将其调整到其他岗位上是完全合法的。单位发出到岗通知后，杨先生拒绝报到，已经构成了旷工。单位据此解除双方的劳动合同，应当得到仲裁部门或法院的支持。